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新论 | 如何界定直播带货内容属于商业广告直播带货的火爆引发对这一新兴商业模式如何举行执法规制的讨论。由于直播带货模式新、主体多、执法关系庞大，因此，如何规制争议较大。11月6日，市场羁系总局公布《关于增强网络直播营销运动羁系的指导意见》（国市监广〔2020〕175号）（以下简称《指导意见》），对直播带货的执法定位明晰界定，尤其在《广告法》适用问题上予以明确，可谓是其最大亮点。

详细体现在以下几个方面。一、明确直播带货可适用《广告法》随着直播带货火热，陪同而来的各种问题也日益凸显。

一些主播群体为获得人气和收益，不惜虚假宣传、夸大产物功效，导致直播带货变直播“带祸”的情况时有发生。中国消费者协会2020年开展的《网络直播侵害消费者权益类型化研究》，归纳出虚假宣传、退换货难、销售违禁产物、使用“专拍链接”误导消费者、诱导场外生意业务、滥用极限词、直播内容违法等7类网络直播销售中存在的侵害消费者权益行为的主要类型，其中虚假宣传高居榜首。

如何有效治理直播带货中的虚假宣传乱象？最常用的两部执法是《反不正当竞争法》和《广告法》。相对而言，《广告法》的管制力度更大。直播带货是否属于商业广告，是否应适用《广告法》，是争议较大的问题之一，各方都期待一个权威的界定。针对这一争议，《指导意见》划定：“直播内容组成商业广告的，应根据《广告法》划定推行广告密布者、广告谋划者或广告代言人的责任和义务。

”从这一表述可以看出，一方面，市场羁系总局对直播带货适用《广告法》持肯定态度，否认了直播带货不应适用《广告法》的看法；另一方面，认为直播带货并不妥然接受《广告法》规制，而是应凭据行为性质选择性地适用《广告法》，力图制止过分管制问题。二、明确有关主体的广告主体身份界定《广告法》是根据“广告主体——权利义务——执法责任”的逻辑结构构建的广告规制制度，并为差别的广告主体量身制定相应的行为规范，广告主体身份的界定区分是基本前提。

对直播带货中的网络平台、商品谋划者、网络直播者在《广告法》中的主体身份，《指导意见》划分予以明确。（一）网络平台。凭据《指导意见》，在平台网站首页推送直播海报或链接，或通过设置热播榜单、推荐明星直播等方式对直播运动人为推荐的，一般可认定为广告，网络平台应推行广告密布者的责任和义务。网络平台未对网络直播营销运动举行宣传、推广，仅提供网络直播技术服务的，推行《广告法》第四十五条划定的互联网信息服务提供者的责任和义务。

（二）商品谋划者。《指导意见》并未明确划定商品谋划者的广告主体身份，而是笼统地划定通过网络直播销售商品或提供服务，应根据《广告法》等相关执法划定，推行相应的责任和义务。一般而言，商品谋划者应推行广告主的责任和义务。（三）网络直播者。

凭据《指导意见》划定，网络直播者在直播广告内容时，应推行广告密布者的责任和义务；在直播时以自己的名义和形象向民众推荐商品或服务时，应推行广告代言人的责任和义务；在到场招揽广告业务、筹谋直播广告内容时，应推行广告谋划者的责任和义务。网络直播者可能同时是广告密布者、广告谋划者和广告代言人。

网络直播者是商品谋划者时，其他身份被广告主吸收，推行广告主的责任和义务。《指导意见》用“网络直播者”取代征求意见稿中的“网络主播”，更为准确。从表述来看，网络直播者包罗“自然人、法人或其他组织”，不等同于作为自然人的网络主播。网络主播可能是直播者，也可能是直播者的雇员。

受雇于直播者的主播，其直播行为是职务行为，广告密布者、广告谋划者的责任和义务均由招聘该主播的直播者负担。若主播在直播时以自己的名义和形象向民众推荐商品或服务，应推行广告代言人的责任和义务。三、明确规范广告审查公布《指导意见》划定：“规范广告审查公布。

在网络直播营销运动中公布执法、行政法例划定应举行公布前审查的广告，应严格遵守广告审查有关划定。未经审查不得公布医疗、药品、医疗器械、农药、兽药、保健食品和特殊医学用途配方食品等执法、行政法例划定应当举行公布前审查的广告。”虽然，直播带货的许多内容具有即兴、随机、互动等特征，可是，卖力任的网络直播者在商品的筛选、主播的培训、内容的审核均事先投入大量精神，涉及商品推销、推荐的内容多为事先准备，由主播即兴、随机发挥的内容主要是与粉丝互动内容，这些互动内容一般不组成广告。因此，对直播广告内容举行事先审查、审核具有可行性和须要性。

《指导意见》要求：“依法查处广告违法行为。针对网络直播营销中公布虚假违法广告问题，依据《广告法》，重点查处公布虚假广告、公布违背社会良好风俗的违法广告和违规广告代言等违法行为。”好比，上海某药房有限公司在直播中邀请男科医生、网红主播、电视主持人等作为嘉宾，先容与宣传处方药“万艾可”的功效、使用方法、有效率等，被市场羁系部门认定为违法公布处方药广告，处罚70万元。

四、如何界定直播带货内容属于商业广告什么样的直播带货内容组成商业广告？这是直播带货适用《广告法》的前提。对此问题予以清晰而明确的界定，不仅有助于羁系机构明确羁系尺度和尺度，而且有助于直播带货中各方主体形成对自身权利义务与责任的合理预期。《指导意见》虽对适用《广告法》举行了偏向性指引，对于什么样的直播带货内容组成商业广告这个前提，却没有明确说明，而是赋予市场羁系执法人员自由裁量权。

执法实务中，界定直播带货内容是否属于商业广告，可从以下几方面掌握：一是联合《广告法》的适用规模界定。《广告法》第二条第一款划定：“在中华人民共和国境内，商品谋划者或者服务提供者通过一定前言和形式直接或者间接地先容自己所推销的商品或者服务的商业广告运动，适用本法。”因此，应重点看直播带货中是否有“直接或者间接地先容自己所推销的商品或者服务的”内容。

二是联合《互联网广告治理暂行措施》第三条划定界定。互联网广告对《广告法》的打击和挑战不始于直播带货，付费搜索广告、法式化购置广告、电商商业性展示广告等都给广告执法带来很大的打击。

《互联网广告治理暂行措施》是对这些打击和挑战的回应性立法，在第三条明确划定，链接广告、电子邮件广告、付费搜索广告和商业性展示广告是4种典型的互联网广告形式。执法中，可参照商业性展示广告的划定来界定直播带货是否属于商业广告。

《互联网广告治理暂行措施》第三条第二款划定：“前款所称互联网广告包罗……（四）推销商品或者服务的商业性展示中的广告，执法、法例和规章划定谋划者应当向消费者提供的信息的展示依照其划定。”这一划定主要是针对传统电子商务平台及其商家的商业展示行为提炼总结而来的。直播带货与传统电商的商业性展示行为在内容上很是类似，区别在于直播带货以视频展示为主，传统电商以图文展示为主。直播带货广告可归入商业性展示广告，其中直接或者间接地先容自己所推销的商品或者服务的内容为商业广告，但依据执法法例应当向消费者提供的信息除外。

这样既明确对电商广告适用相同的规则，防止直播带货成为政策洼地，也可制止过分羁系。三是对不属于商业广告的直播带货内容应综合适用相关执法规制。在执法中，应综合运用《电子商务法》《消费者权益掩护法》《反不正当竞争法》《产物质量法》《商标法》《专利法》《食品宁静法》《广告法》《价钱法》等相关执法划定，对直播带货的非广告内容举行正当性羁系。天津市市场羁系委 何茂斌。

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